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　　案情摘要

　　2007年9月13日，國際復(fù)興開發(fā)銀行（IBRD,世界銀行成員單位）與印度尼西亞共和國簽訂貸款協(xié)議，約定由IBRD向印尼政府提供2.08億美元融資用于某戰(zhàn)略公路基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。該項(xiàng)目計劃于2014年6月30日結(jié)束，旨在通過增強(qiáng)印尼戰(zhàn)略國道的運(yùn)能、質(zhì)量及安全性來提升印尼的經(jīng)濟(jì)競爭力。

　　2007年7月，印尼政府負(fù)責(zé)項(xiàng)目執(zhí)行的部門就新的道路施工合同和舊道路改造合同分別發(fā)布了招標(biāo)文件。招標(biāo)文件要求每份合同的投標(biāo)書都須附有投標(biāo)保函。2007年10月22日和23日，A公司（被告）與B、C兩家公司組成的聯(lián)營體分別提交了每份合同的投標(biāo)書，且每份投標(biāo)書均附有一份據(jù)稱由D銀行出具的投標(biāo)保函。2007年10月25日，項(xiàng)目評標(biāo)委員會要求D銀行核實(shí)投標(biāo)保函的真實(shí)性。2007年10月26日和29日，D銀行以書面形式否認(rèn)其就上述項(xiàng)目出具了任何投標(biāo)保函。該項(xiàng)目的執(zhí)行部門隨后拒絕了投標(biāo)，并于2008年3月通知世行它將禁止A、B、C三家公司參與某些采購活動。

　　2009年6月5日，世行廉政署（INT）就向上述聯(lián)營體成員分別發(fā)出了要求解釋函（Show-cause Letter）。各聯(lián)營體成員在其對INT的回復(fù)中聲明，聯(lián)營體已將獲得投標(biāo)保函的責(zé)任分配給A公司，且A公司已通過一家經(jīng)紀(jì)公司獲得投標(biāo)保函。INT認(rèn)為，被告以偽造的投標(biāo)保函提交投標(biāo)書，涉嫌欺詐行為。

　　爭議焦點(diǎn)

　　INT認(rèn)為，被告更有可能（more likely than not）從事了欺詐行為，即通過提交兩份含有虛假投標(biāo)保函的投標(biāo)書來影響采購程序。INT稱，D銀行通知評標(biāo)委員會稱它沒有出具任何投標(biāo)保函，因此投標(biāo)保函顯然是偽造的。INT還斷言被告在提交投標(biāo)保函時魯莽行事（recklessly）和/或故意盲目（willfully blind），因?yàn)楸M管出現(xiàn)“經(jīng)紀(jì)人是當(dāng)時唯一有能力在五天內(nèi)提供投標(biāo)保函的公司”這樣的“嚴(yán)重危險信號”（ "serious red flag"），被告卻沒有采取行動來核實(shí)經(jīng)紀(jì)公司的合法性或投標(biāo)保函的真實(shí)性。INT認(rèn)為，被告必須對經(jīng)紀(jì)人的行為負(fù)責(zé)。最后，INT認(rèn)為，被告人提交投標(biāo)保證金的目的是通過誤導(dǎo)評標(biāo)委員會相信投標(biāo)人符合投標(biāo)要求來影響采購決策，并且通過剝奪有關(guān)成員國公平采購程序的利益，并使其利用其資源評估含有虛假投標(biāo)的投標(biāo)，從而對成員國造成損害。

　　針對INT的指控，被告解釋稱，其財務(wù)人員根據(jù)公司財務(wù)副總監(jiān)的指示購買了經(jīng)紀(jì)服務(wù)，當(dāng)時因?yàn)楣萑盏呐R近，財務(wù)副總監(jiān)試圖在5天內(nèi)獲得投標(biāo)要求的保函。被告還稱，其“管理委員會”對所稱的不當(dāng)行為進(jìn)行了調(diào)查，并得出結(jié)論：“沒有欺詐、腐敗或其他不當(dāng)行為的意圖，更多的是員工的疏忽，這些員工沒有遵守報告發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)操作流程”。此外，警方對被申請人的高管進(jìn)行的調(diào)查發(fā)現(xiàn)“完全沒有發(fā)現(xiàn)任何針對被告或其高管的犯罪證據(jù)”。

　　制裁委員會觀點(diǎn)

　　基于被告的自認(rèn)及D銀行的確認(rèn)，制裁委員會認(rèn)為，投標(biāo)書更有可能含有以偽造投標(biāo)保函形式作出的不實(shí)陳述。

　　在評估魯莽行為時，制裁委員會可能考慮間接證據(jù)是否表明被告明知但卻忽視了實(shí)質(zhì)性風(fēng)險，例如因投標(biāo)文件虛假或誤導(dǎo)而損害銀行采購程序的誠信。如果間接證據(jù)可能不足以推斷主觀的風(fēng)險意識，制裁委員會可根據(jù)通常的“適當(dāng)注意”（due care）標(biāo)準(zhǔn)，衡量被告在這種情況下所要行使的謹(jǐn)慎程度的行為。換言之，問題是，被告是否知道或應(yīng)該知道所呈現(xiàn)的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險。

　　制裁委員會通過對在案證據(jù)的審視，認(rèn)為，被告本應(yīng)知道投標(biāo)保函存在可能不真實(shí)的重大風(fēng)險。首先，被告自身并無法從D銀行獲得5天內(nèi)出具投標(biāo)保函的承諾，而所聘用的經(jīng)紀(jì)人卻聲稱其是唯一一個有能力在5天內(nèi)獲得投標(biāo)保函的公司；其次，盡管被告在其與經(jīng)紀(jì)人的協(xié)議中約定其只使用在開具行注冊的官方經(jīng)紀(jì)人名單中的經(jīng)紀(jì)人，但被告財務(wù)人員在訪談中卻稱他并沒有交叉核對經(jīng)紀(jì)人的注冊情況，也沒有采取任何其他步驟以核實(shí)經(jīng)紀(jì)人所聲稱的地位或隸屬關(guān)系。制裁委員會認(rèn)為，在這種情況下，被告應(yīng)當(dāng)意識到投標(biāo)保函可能存在偽造的重大風(fēng)險，然而沒有證據(jù)表明被告采取了任何預(yù)防措施，因此支持INT關(guān)于被告魯莽行事的判斷。

　　盡管被告辯稱其雇員沒有遵守標(biāo)準(zhǔn)操作流程，但被告沒有提供與該流程有關(guān)的手冊或采取其他管控措施的證據(jù)，因此被告需要為欺詐行為負(fù)責(zé)。

　　制裁結(jié)果

　　綜合考慮到完整的在案證據(jù)和所有量刑考量因素，制裁委員會向被告發(fā)出正式的訓(xùn)誡信，訓(xùn)誡信應(yīng)公布在世界銀行網(wǎng)站，有效期1個月。

　　總結(jié)

　　提交虛假的投標(biāo)保函是典型的欺詐行為。欺詐行為的客觀表現(xiàn)為提供不實(shí)陳述或者隱瞞事實(shí)，主觀表現(xiàn)并不一定必須是故意（knowingly），主觀上的魯莽（recklessly）也可能構(gòu)成欺詐。

　　世行制裁機(jī)構(gòu)對行為人主觀魯莽的認(rèn)定，首先根據(jù)在案證據(jù)綜合認(rèn)定否表明行為人是否明知但卻忽視了實(shí)質(zhì)性風(fēng)險，而當(dāng)在案證據(jù)不足以推斷主觀要素時，制裁機(jī)構(gòu)仍可以“適當(dāng)注意”（due care）標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人在特定情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。這種注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)一般來源于世行采購或顧問指南以及招標(biāo)文件中援引的合規(guī)政策。在某些情況下，還會考慮相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、慣例或公司特定的業(yè)務(wù)政策、程序或?qū)嵺`。

采用“流氓員工”抗辯的前提是雇主已經(jīng)盡到了充分控制和監(jiān)督的義務(wù)，完善的內(nèi)控制度非常重要。

　　參考文獻(xiàn)：WBG Sanctions Board Decision No. 68 (Sanctions Case No. 194), IBRD Loan No. 4834-IND, Indonesia.